Pornografia Deepfake – Riesgos E Implicaciones Legales

Por Michael Farhi, Esq. | Jul 13, 2021 |

Por Zhen Liu, redactora

Los deepfakes desafían nuestras suposiciones sobre lo que es real y lo que no. Una combinación de las frases “deep learning” y “fake”, los deepfakes son imágenes digitales superrealistas alteradas que utilizan algoritmos de aprendizaje automático para cambiar la cara o la voz de una persona por la de otra. Los deepfakes pueden ser fotos, vídeos o grabaciones de audio de personas que dicen y hacen cosas que nunca ocurrieron en realidad.

Cualquiera con conocimientos básicos de informática puede crear un deepfake pornográfico que represente a una persona practicando un acto sexual que nunca ha ocurrido. La pornografía deepfake, o simplemente pornografía falsa, es un tipo de porno sintético que se crea mediante la alteración de una publicación pornográfica ya existente aplicando la tecnología deepfake a los rostros del actor o la actriz. Aunque los deepfakes pornográficos se crearon primero para producir vídeos de famosos, ahora se están generando para presentar a otras personas no consentidas, como un amigo o un compañero de clase.

Algunos sitios web han tomado medidas marginales para garantizar que no se creen deepfakes con las fotos de personas no consentidas. Reddit ha prohibido el subreddit de deepfakes que tenía cien mil miembros. Discord ha cerrado dos servidores donde los chats se centraban en los deepfakes y ha baneado a varios usuarios. Pornhub y Twitter también han prohibido los vídeos de deepfakes.

Sin embargo, la sección 230 de la Ley de Decencia en las Comunicaciones (a menudo abreviada como “CDA 230”) dice que los sitios web no son responsables del contenido de terceros. Por lo tanto, si alguien crea un vídeo falso y lo publica en un sitio de terceros, ese sitio de terceros no va a ser legalmente responsable de ese vídeo y no puede ser obligado a retirarlo. Cualquier medida cautelar que recibiera una víctima sólo se aplicaría a la persona que compartió el contenido, y no a la plataforma. Las páginas web no están incentivadas para tomar medidas rápidas para luchar contra estas subidas, y muchos vídeos siguen en línea.

La pornografía deepfake tiene el potencial de ser utilizada para extorsionar, humillar, acosar y chantajear a las víctimas. A medida que los deepfakes se vuelven más refinados y fáciles de crear, también ponen de manifiesto la insuficiencia de la ley para proteger a las posibles víctimas de esta nueva tecnología. ¿Qué puedes hacer si te insertan en imágenes o vídeos pornográficos contra tu voluntad? ¿Es ilegal crear, compartir y difundir pornografía falsificada con el rostro de otra persona?

La respuesta es complicada. La mejor manera de conseguir que se retire una foto o un vídeo pornográfico con la cara cambiada es que la víctima reclame por difamación o por derechos de autor, pero ninguna de las dos ofrece una vía de éxito garantizada. Aunque hay muchas leyes que podrían aplicarse, no hay una única ley que cubra la creación de vídeos pornográficos falsos – y no hay recursos legales que remedien completamente el daño que pueden causar los deepfakes.

A nivel federal, la legislación federal para abordar el problema de la pornografía deepfake -la Ley de Prohibición de Falsificaciones Maliciosas (MDFP) de 2018- se presentó en la sesión del Congreso de 2018, pero la legislación no avanzó. Desafortunadamente, como con muchas nuevas tecnologías, la ley no está equipada para manejar estos problemas inminentes.

Difamación

 Una demanda por difamación podría ser potencialmente efectiva porque la persona representada en el vídeo no está realmente en él. Se trata de una afirmación falsa sobre la presencia de la víctima, por lo que podría haber una sentencia contra el autor que ordene la retirada del vídeo o las imágenes. Sin embargo, una demanda por difamación puede ser difícil de ganar si se trata de editores de contenidos extranjeros o anónimos. Además, el hecho de que no se trate del cuerpo de una celebridad hace que sea difícil de perseguir como una violación de la privacidad, ya que no se puede demandar a alguien por exponer los detalles íntimos de su vida, cuando no es su vida la que están exponiendo.

Los tribunales siguen siendo reticentes a la hora de evitar que se frene una expresión,  que de otro modo estaría protegida o sería digna. Existe una fuerte presunción contra la validez constitucional de cualquier sistema de restricción previa de la expresión. En el caso New York Times v. Sullivan, el Tribunal Supremo de EE.UU. sostuvo que la indemnización por daños y perjuicios por difamación de un funcionario público requería demostrar que la declaración falsa se había hecho con malicia. La malicia se definió como “el conocimiento de que era falsa o [hecha] con indiferencia temeraria de si era falsa o no”.

El Tribunal Supremo estableció una norma aún más amplia cuando se trata de la difamación de particulares. En el caso Gertz contra Robert Welch, el Tribunal sostuvo que los estados pueden definir su propia norma de responsabilidad para el editor de “falsedades difamatorias que perjudiquen a un particular”, siempre que no sea una responsabilidad estricta (esencialmente “automática”).

Según la ley de difamación de Nueva Jersey, para que una demanda por difamación tenga éxito, los demandantes deben probar los siguientes cuatro (4) elementos

1. La afirmación de una declaración falsa y difamatoria sobre otro;
2. La publicación no privilegiada de esa declaración a un tercero;
3. La culpa que equivale al menos a una negligencia por parte del editor;
4. Que el demandante se haya visto perjudicado por la afirmación.

También hay que tener en cuenta que en Nueva Jersey el plazo de prescripción de la difamación es de un año.

Porno de venganza e invasión de la intimidad

Comúnmente conocido como “porno de venganza”, es la distribución de imágenes o vídeos sexualmente explícitos de personas sin su consentimiento. Las imágenes o vídeos sexualmente explícitos pueden ser realizados por una pareja en una relación íntima con el conocimiento y el consentimiento del sujeto en ese momento, o pueden ser realizados sin su conocimiento. La posesión del material puede ser utilizada por los autores para chantajear a los sujetos para que realicen otros actos sexuales, para coaccionarlos para que continúen la relación o para castigarlos por terminar la relación (en caso de relación), para silenciarlos, para destruir su reputación y/o para obtener beneficios económicos.

Procesar al autor de una foto o vídeo de deepfake porn como porno de venganza podría llevar al éxito, pero también podría ser problemático. A diferencia del clásico porno de venganza, que muestra a una persona real, la pornografía deepfake no es real, a menos que el espectador reconozca la cara. Una vez que el espectador reconoce la cara, puede suponer que el acto representado ocurrió realmente. Pero sin la prueba del reconocimiento del espectador, el fiscal carecerá de un elemento esencial de un caso de pornografía vengativa: el daño a la víctima, el propietario del rostro.

No todos los estados cuentan con leyes específicas para la pornografía no consentida, pero Nueva Jersey es uno de los que sí las tiene. Nueva Jersey tiene una ley específica que prohíbe la pornografía no consentida, también conocida como porno de venganza o ciberexplotación. En Nueva Jersey es un delito realizar una grabación no consentida que revele las “partes íntimas” de otra persona o que muestre a la persona participando en un acto sexual sin consentimiento, divulgar dicha grabación (independientemente de cómo se haya realizado), e incluso si la persona mostrada dio su consentimiento a la grabación, sigue siendo un delito publicar la grabación sin que esa persona haya dado su consentimiento a la divulgación.

Invasión penal de la intimidad

 La pornografía no consentida se considera una invasión de la privacidad según la ley de Nueva Jersey. En Nueva Jersey es un delito invadir la privacidad de otra persona sin su consentimiento. Una persona comete el delito al observar, grabar y/o divulgar intencionadamente la grabación de las partes íntimas o la conducta sexual de otro individuo, sin el consentimiento de éste, y hacerlo cuando el individuo observado o grabado tiene una expectativa razonable de privacidad. Una persona se enfrenta a hasta 5 años de prisión por invasión de la intimidad en tercer grado y a hasta 18 meses de prisión por invasión de la intimidad en cuarto grado. Las multas estándar para un delito de tercer y cuarto grado se incrementan a 30.000 dólares si una persona se declara o es declarada culpable de cualquiera de los dos grados de este cargo.

Demanda civil por invasión de la intimidad

Una persona que invade la intimidad de otra en Nueva Jersey, tal como se ha descrito anteriormente, puede enfrentarse a una responsabilidad por daños civiles, además de una sanción penal. (N.J. Stat. Ann. § 2A:58D-1.) La ley de Nueva Jersey otorga a la víctima de una grabación no consentida de sus partes íntimas o de su conducta sexual el derecho a presentar una demanda civil en la que puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios reales (es decir, cualquier pérdida o gasto relacionado con la violación) de no menos de 1.000 dólares por violación; los honorarios de los abogados y una indemnización punitiva.

 Defensas

 Al igual que en el caso de la invasión penal de la intimidad, el consentimiento o la falta de una expectativa razonable de intimidad puede ser una defensa en este tipo de acción. El consentimiento significa que la presunta víctima dio permiso al acusado para llevar a cabo el acto, por ejemplo, podría consentir que se le grabara o fotografiara. El consentimiento no es una defensa válida cuando la conducta del acusado excede el alcance del consentimiento, o cuando el acusado se equivocó en cuanto a si se dio el consentimiento.

En Nueva Jersey, una persona no debe ser procesada por un delito de invasión de la intimidad si (1) publicó o avisó de otra manera de que iba a filmar, fotografiar u observar; (2) la conducta se produce en una vía de acceso, vestíbulo o entrada a un probador o vestidor gestionado por un establecimiento minorista; (3) el acusado es un agente de la ley, un funcionario de prisiones o un guardia de un centro penitenciario o una cárcel, que está dedicado al desempeño oficial de sus funciones.

Causa intencionada de angustia emocional.

 La víctima también puede emprender una acción legal presentando una reclamación por agravio estatal de causa Intencional de Angustia Emocional (“IIED”). En Nueva Jersey, para que una demanda de IIED tenga éxito, deben probarse los siguientes elementos:

1. el demandado actuó de forma intencionada o temeraria al realizar el acto supuestamente ilícito que produjo la angustia emocional;
2. la conducta fue tan extrema y escandalosa que superó todos los límites de la decencia humana;
3. las acciones del demandado causaron la angustia emocional; y
4. la angustia fue tan grave que no cabía esperar que una persona razonable la soportara.

El IIED es una de las reclamaciones por daños y perjuicios más comunes en los tribunales civiles; sin embargo, lo que mucha gente no sabe es que es difícil de ganar.  Los casos de IIED requieren un profundo análisis de los hechos, y la víctima sólo puede tener éxito en circunstancias limitadas en las que el productor del vídeo deepfake tenía la intención requerida y la víctima había sufrido extremadamente.

La escritora Zhen Liu se acaba de graduar en la Facultad de Derecho de Seton Hall, donde fue miembro de la Asociación de Abogados Americanos de Asia y el Pacífico. Está especializada en Derecho de Familia y trabaja como asistente de investigación de los reporteros asociados de The American Law Institute.